CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III
Juzg. 6 Sec. 11
Causa Nº 2.225/2014/CA1 - “ASOCIACION DEL FUTBOL
ARGENTINO Y OTROS c/ UNILEVER DE ARGENTINA SA s/
MEDIDAS CAUTELARES”
Buenos Aires, 10 de junio de 2014.
Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 167,
fundado a fs. 169/172, contra la resolución dictada a fs. 163/166; y,
CONSIDERANDO:
I . La Asociación del Fútbol Argentino (“AFA”), Santa Mónica
de Argentina S.A. y Procter & Gamble Argentina S.R.L. (“P&G”), con
fundamento en los artículos 232 del Código Procesal, 50 del ADPIC
-aprobado por la ley 24.425-, 10 y concordantes del Convenio de París, 953
del Código Civil y la Ley de Marcas, solicitaron el dictado de una medida
cautelar persiguiendo que se ordene a Unilever de Argentina S.A. el cese
inmediato de la difusión en cualquiera de las versiones de su campaña
publicitaria “sponsor oficial de todo lo que aprendemos cuando estamos
creciendo” y/o cualquier variante, por cualquier tipo de medio de
comunicación, por considerar que causa confusión en el público al asociar la
marca “ALA” como patrocinador oficial de la Selección Nacional de Fútbol,
cuando de hecho no lo es.
Explicaron que a raíz de la contratación que celebraron, cuya
copia acompañan, es “P&G” quien está facultada a utilizar las designaciones,
imágenes y marcas de la “AFA” en su carácter de proveedor oficial categoría
nacional; en otras palabras, que es “P&G” quien puede asociar la imagen
corporativa de su marca “ARIEL”, a la imagen de las selecciones nacionales
representativas de “AFA”.
II. Dicha solicitud cautelar fue denegada por el magistrado a quo,
quien ponderó que de la documentación adjuntada no se infería de manera
alguna el uso por parte de la destinataria de la medida de los signos marcarios
registrados por la “AFA”.

III. Esta decisión originó la apelación de las peticionarias,
quienes cuestionaron la resolución por desentenderse de la real pretensión
planteada, y además prescindir de los elementos incorporados a la causa. En
ese sentido, hacen hincapié en que pretenden la detención de la campaña
publicitaria de carácter engañoso que los perjudica, en tanto –según
sostienen– la combinación de todos los elementos que utiliza “Unilever”, a
pocos días del Campeonato Mundial de Brasil, manifestando ser sponsor
oficial asociado a los colores celeste y blanco y con la imagen del subcapitán
del seleccionado ubicado en el túnel de un estadio de fútbol, implica hacerse
pasar por sponsor oficial de la selección mundial de futbol, lo que así es
percibido por el consumidor, como surge del sondeo de opinión efectuado por
la empresa “TrialPanel”, aportado en autos.
IV. Así delimitada la jurisdicción revisora del Tribunal, cabe
recordar que el artículo 50 del Trip´s (aprobado por la ley 24.425) permite
a las autoridades judiciales adoptar medidas provisionales rápidas y eficaces
destinadas a “evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de
propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en
los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquellas; inclusive las
mercancías importadas inmediatamente después del despacho de aduana”
(apartado1.a). Tal medida puede ser dispuesta aún sin ser oída la parte contra
la cual se pretende impedir la explotación, siempre que el peticionario
presente las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer
con un grado suficiente de certidumbre que es el titular del derecho y que su
derecho es o va a ser objeto inminente de infracción (apartados 2 y 3). Esto
quiere decir que se debe formar la convicción del juez acerca del derecho del
peticionario (confr. apartado 3 cit. y esta Sala, causa n° 5.004/03 del
21.08.03, entre muchas otras).
Es que el requisito de la verosimilitud en el derecho (artículo 195
del Código Procesal) no es, en principio, ajeno a las medidas específicas del
derecho industrial (ver art. 35 de la ley 22.362 y art. 25 del decreto-ley
6673/63; conf. esta Sala, causas n° 5.004/03 cit. y 5.888/07 del 04.09.07), y

en un examen dirigido a determinar su concurrencia no se puede soslayar que
-como se señaló precedentemente-, la medida del artículo 50 del Trip´s
permite obtener anticipadamente el cese de la explotación o el uso (conf.
Otamendi, Jorge, “Derecho de Marcas”, 4ta. edición, Abeledo Perrot, pág.
298).
Ello implica que la cautelar solicitada tiene las particularidades
de una medida innovativa, y por ende, resulta justificada una mayor prudencia
en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, debiendo
observarse un criterio estricto toda vez que su dictado supone la alteración del
estado de hecho o de derecho existente y un anticipo de jurisdicción favorable
respecto del fallo final de la causa (doctr. Fallos 320:1633, entre otros). Por
eso, este Tribunal tiene dicho que la verosimilitud en el derecho debe surgir
de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa y requiere algo
más que un “fumus bonis iuris” (conf. causas n° 5.888/07 cit., 11.829/04 del
22.10.04 y 366/09 del 17.03.09, entre otras).
Asimismo, se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe
surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (confr.
Peyrano, J.W. “La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del
despacho favorable de una medida cautelar innovativa”, L.L. 1985-D, 112).
En sentido concordante, el Máximo Tribunal ha señalado que todo sujeto que
pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe
acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y
el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien
fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza
(confr. Sala II, causa n° 1.163/13 del 5.07.13 y sus citas).
V. Dicho lo expuesto y visto el anuncio publicitario objeto de las
presentes medidas (CD en Anexo K-1 -fs.93-), el Tribunal estima que la
verosimilitud en el derecho invocado encuentra adecuado sustento en el
citado artículo 50 del ADPIC, lo dispuesto en el artículo 10 bis del Convenio
de Paris, la titularidad de las marcas invocadas (ver fs. 132/161), y en el
contrato de patrocinio obrante a fs. 28/49; de éste se derivaría el derecho de uso exclusivo de

“P&G” -en su carácter de proveedor nacional- de asociar la
imagen corporativa de su marca “ARIEL” a las Selecciones de Fútbol
representativas de la “AFA” y sus símbolos oficiales, en la comercialización
de artículos de limpieza para máquinas lavadoras automáticas, en el período
1°/06/13 – 31/12/15.
En efecto, la publicidad de referencia se encuentra protagonizada
por el futbolista Javier Mascherano, figura actual del Seleccionado Argentino
de Fútbol; éste aparece representado de niño vistiendo una camiseta con los
colores celeste y blanco; de adulto el futbolista luce una camiseta azul con su
nombre impreso en la espalda, vislumbrándose lo que parece el número que
lleva en el equipo, el “14”. Así se lo muestra en el túnel de acceso al campo
de juego, con una pelota, disponiéndose a ingresar a disputar un partido de
fútbol. El anuncio finaliza con una leyenda y con voz en off de un locutor que
dice: “ALA SPONSOR OFICIAL DE TODO LO QUE APRENDEMOS
CUANDO ESTAMOS CRECIENDO”. Similar composición presentan los
anuncios en Internet (conf. fs. 54/79), donde además la imagen de
Mascherano aparece junto a la frase “ALA YA ESTAMOS LISTOS PARA
TRANSPIRAR LA CAMISETA…”, sobre un fondo celeste y blanco y
papelitos de idéntico color cayendo sobre la frase (ver fs. 69).
En la proximidad del Mundial Brasil 2014, la imagen del jugador
Mascherano tal como es presentada en la publicidad, junto a la referencia
“SPONSOR OFICIAL”, puede razonablemente generar confusión en el
público en el sentido de que “ALA” es sponsor oficial de la Selección
Argentina de Fútbol. De hecho esa es la conclusión a la que arribaron 8 de
cada 10 personas encuestadas en el marco de la medición ad hoc efectuada
por “TrialPanel” a pedido de las peticionarias (ver fs. 81/86).
A esta altura, es pertinente recordar que este Tribunal tiene dicho
que una determinada estrategia publicitaria es una manifestación de la
libertad de expresión y goza de protección constitucional (arts. 14 de la
Constitución Nacional; 13, incisos 1 y 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos); no obstante ello, quien desarrolla una campaña

publicitaria no queda exento de responder por las conductas que,
eventualmente, infrinjan las leyes que reglamentan legítimamente el ejercicio
de los derechos, por ejemplo, los contemplados en las leyes 22.362 y 22.802,
el Convenio de Paris (ley 17.011) y el ADPIC (ley 24.425) (confr. Sala I,
causa n° 2.117/09 del 26.03.09 y sus citas).
De otro lado, debe tenerse presente el derecho constitucional de
los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de la
libertad de elección; y que, por su parte, las empresas que actúan en el
mercado local tienen derecho a concurrir conforme a prácticas leales y lícitas
y también tienen derecho a acciones positivas de las autoridades tendientes a
evitar toda forma de distorsión indebida (art. 42, segundo párrafo, de la
Constitución; causa 2.117/09 cit.).
Desde esta óptica, en función de los elementos hasta el momento
agregados, es dable concluir que la campaña publicitaria impugnada puede
verosímilmente traer a confusión al público en tanto siembra la idea de que
“ALA” es sponsor oficial del Seleccionado Argentino de Fútbol, lo cual
prima facie no es cierto, sin que sea prudente descartar el impacto negativo
para quien verdaderamente reviste esa categoría en el mercado de los
detergentes en polvo y líquido para máquinas lavadoras automáticas, que tal
premisa –errónea– podría provocar en el consumidor a la hora de formular su
elección entre los distintos productos que se le ofrecen.
En consecuencia, recordando que para la procedencia de una
cautelar como la pretendida –aun cuando tiene carácter innovativo-, no es
condición que el derecho invocado configure una realidad incontrastable,
bastando que presente suficiente grado de verosimilitud, acorde con la
naturaleza de la medida, y que esta situación, apreciada con el carácter
provisional propio de la problemática examinada, se da en el caso a partir de
la difusión de la aludida campaña publicitaria, corresponde acceder a la
pretensión de las accionantes, bien que excluyendo lo peticionado en torno al
packaging de los productos (conf. punto II-(ii) de fs. 115vta.). Ello así, toda
vez que no se advierte en la presentación de los artículos exhibidos en las

góndolas (ver fotografías y acta notarial de fs. 98/114 y elementos reservados
como anexo N) la composición de elementos que favorecen la asociación
directa con la Selección Nacional (v.gr. figura del jugador Mascherano o la
terminología “sponsor oficial de...”).
VI. Teniendo en consideración el alcance e impacto patrimonial
de la medida, y que la contracautela real no tiene solamente por finalidad
garantizar el efectivo resarcimiento de los daños que se pudieren causar, sino
su rápida y expeditiva percepción –propósito que no encuentra adecuada
garantía en la caución juratoria que pretenden las apelantes (ver fs. 125vta.)–,
el Tribunal estima apropiado fijar una caución real de pesos quinientos mil ($
500.000) (confr. art. 50 cit., inc. 3), que se considera acorde con los intereses
en juego, la importancia y el giro comercial de los sujetos involucrados. Su
integración deberá satisfacerse con carácter previo al diligenciamiento de la
medida, ante el juez de primera instancia, y podrá ser sustituida por un seguro
de caución.
Por ello, y sin que lo decidido implique avanzar opinión sobre la
cuestión de fondo, el Tribunal RESUELVE: revocar la resolución de fs.
163/165vta. y hacer lugar parcialmente a la medida requerida. En
consecuencia, se ordena a Unilever de Argentina S.A. que cese en forma
inmediata en la difusión y proceda a la remoción de aquellas publicidades ya
exhibidas, en cualquiera de las versiones de la campaña publicitaria “sponsor
oficial de todo lo que aprendemos cuando estamos creciendo” y/o cualquier
variante que incluya la composición descripta en la presente resolución (conf.
Considerando V), por cualquier tipo de medio de comunicación. Ello, previa
integración de la caución ut supra dispuesta.
Hágase saber a los letrados que deberán registrar, validar y
constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo
apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas
resoluciones y providencias del tribunal (conf. Acordada CSJN n° 31/11 y
38/13 -B.O. 17.10.13-).

La doctora Graciela Medina no suscribe por hallarse en uso de
licencia (art. 109 del RJN).
Regístrese, notifíquese a la recurrente con carácter urgente, en el
día, con habilitación de días y horas, oportunamente publíquese y devuélvase.

Ricardo G. Recondo
Guillermo A. Antelo